É quase um clichê para analistas recorrerem à afirmação atribuída a Alexander Hamilton, no Federalista 78, que o Poder Judiciário é o poder menos perigoso porque não detém o poder da espada nem acesso aos cofres públicos. Ocorre que no momento, em nosso país, o Poder Judiciário é sem sombra de dúvida o poder mais perigoso da República. As cortes superiores corroem o orçamento e, o que é muito mais grave, o STF avança sobre os meios de coerção —a espada. Essa situação é inédita do ponto de vista comparativo.
Há registros escassos sobre o abuso das cortes superiores em muitos contextos, mas tipicamente o arbítrio do Judiciário não é outra coisa senão a longa manus do Executivo. O agente do abuso do poder nos sistemas políticos modernos é o ocupante do Executivo, e em algumas raras situações, os corpos legislativos. Nas democracias, o abuso —quando ocorreu— deveu-se invariavelmente à usurpação pelo Executivo de funções judiciárias e legislativas.
A crítica atual a uma ditadura da toga —imagem atribuída equivocadamente a Ruy Barbosa— reveste-se entre nós de caráter excepcional. Não se trata aqui da usurpação pelo Supremo de funções dos demais Poderes. Essa crítica ao caráter contramajoritário de decisões judiciais é clássica. A formulação mais influente é a de Alexander Bickel em “The Least Dangerous Branch” (1962), que discute a chamada “dificuldade contramajoritária” e a necessidade de autocontenção judicial. Esse debate, contudo, refere-se ao risco de invalidação de decisões majoritárias por agentes eleitos —e não à hipótese mais grave de disfunções internas que comprometam a própria integridade do sistema de Justiça.
Na fórmula de Madison, o poder da espada é entendido como poder do Executivo, cujo abuso envolve o uso da polícia e dos militares sob sua jurisdição direta. Em democracias não há polícia do judiciário. Apenas polícia judiciária. O nosso problema não é apenas o de usurpação aberta de funções políticas dos demais Poderes —fenômeno bem conhecido e teoricamente mapeado—, mas algo institucionalmente crítico: a emergência de alegações de uso, por membros das próprias cortes, de prerrogativas legais e processuais para obstruir ou dificultar a responsabilização por eventuais abusos por eles mesmos praticados. A singularidade brasileira recente reside justamente aí.
Quando esse tipo de suspeita ganha plausibilidade pública, como no momento atual, o efeito corrosivo sobre a legitimidade do sistema é profundo. Como argumentou Bickel, tribunais vivem de autoridade moral e aceitação difusa. Se essa reserva reputacional se deteriora, o problema não é apenas jurídico —é sistêmico. A erosão da confiança no árbitro final das regras do jogo afeta o equilíbrio entre os Poderes e fragiliza a própria ideia de governo limitado pela lei.
O paradoxo brasileiro contemporâneo é que o poder historicamente concebido como o menos perigoso pode converter-se em foco de risco institucional sistêmico. Preservar a autoridade do Judiciário —o que inclui transparência, accountability e autocontenção— tornou-se, mais do que nunca, condição para a estabilidade republicana. E exige cortar a própria carne.
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